Dirigido a la Comisión Redactora de la Constitución de la Ciudad de México y a los legisladores que tienen en sus manos la redacción de la nueva LGAHDUOT

¿Qué es la función social de la propiedad? Algo de teoría

Desde los cursos que tomé en la Licenciatura en Urbanismo, escuché por primera vez el concepto de “función social de la propiedad”. Por más que me lo explicaba el maestro, no era capaz de entenderlo cabalmente ni asirlo conceptual ni materialmente. ¿Cómo se refleja en la realidad material de la ciudad la función social de la propiedad? Es más, ¿qué es la función social de la propiedad? Intuitivamente sabía que tenía que ver con que la propiedad del suelo, no sólo debe ser en beneficio del propietario, sino de la sociedad en su conjunto, pero este entendimiento intuitivo nunca me satisfizo. Quería desmenuzar el concepto y entenderlo mejor.

Foto: Archivo Local & Global Ideas SC

Quedé insatisfecho hasta que me topé con una lectura de un curso que tomé sobre Política de Suelo y Cambio Climático del Instituto Lincoln de Política de Suelo. La autora (María Juliana Rojas Cortés) me sorprendió por la claridad con que explicaba el contenido, no sólo de la “función social” de la propiedad, sino de la “función social y ambiental” de la propiedad. Su lectura me convenció de que los problemas que enfrentan las ciudades mexicanas (y buena parte de las ciudades latinoamericanas), tiene que ver precisamente con una falta de aplicación de este principio en la administración del desarrollo urbano. La especulación con terrenos baldíos, la búsqueda a toda costa de incrementar niveles edificables en un predio, la deforestación de miles de árboles en terrenos privados para ajustar el predio a un proyecto arquitectónico, la invasión de la banqueta por propietarios abusivos, entre muchos otros casos, son ejemplos de que el principio de función social y ambiental de la propiedad brilla por su ausencia.

Pero regresando al punto (aclaro que no soy abogado), ¿qué es la función social (y ambiental) de la propiedad? Para responder la pregunta, la autora nos remite a dos concepciones acerca del derecho de propiedad: “por un lado, aquella posición que entiende la propiedad como un derecho subjetivo absoluto cuyos límites son los derechos de terceros y la ley. Por otro lado, la concepción del derecho de propiedad como un derecho subjetivo complejo, cuyo ejercicio está determinado por los límites que le impone al titular, [no sólo los derechos de terceros y la ley, sino] el cumplimiento de funciones específicas [de la propiedad] para alcanzar objetivos comunes para la sociedad [es decir, objetivos asociados al bien común]” (Rojas Cortés, 2007). Lo que está entre corchetes es mío.

A estas dos nociones subyacen dos teorías opuestas: por un lado, la concepción romanista – liberal o individualista (herencia del Derecho Romano y Código Napoleónico), según la cuál, el derecho de propiedad es absoluto, individual, subjetivo y liberal. En esta noción el Estado es garante de la libertad de los individuos libres y racionales y en esa medida, el derecho de propiedad adquiere una connotación de derecho natural. Por otro lado, se encuentra la concepción socialista del derecho de propiedad (cuyo principal exponente es el jurista francés Léon Duguit), según la cuál, la propiedad no sólo tutela derechos individuales, sino también derechos colectivos y tiene por lo tanto, una función qué cumplir frente al resto de la sociedad.

Rojas Cortés explica en su texto que, según Duguit, la noción individualista de la función de la propiedad respondió a un contexto histórico específico en el cuál, la emergente clase burguesa en el Siglo XVIII buscaba limitar las acciones del gobierno. El Estado debía quedar limitado para intervenir en la esfera de lo individual, y esto derivó en una concepción de la propiedad como un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo, atributos de la propiedad que son herencia del Derecho Romano.

Veamos cada uno de ellos para entender mejor sus implicaciones en la redacción de la nueva Ley General de Asentamientos Humanos, Desarrollo Urbano y Ordenamiento Territorial (LGAHDUOT) que se discute actualmente en el Congreso de la Unión, así como en la Constitución de la Ciudad de México en proceso de redacción.

El Derecho absoluto de la propiedad implica que la única limitación al ejercicio de este derecho, es lo que la Ley señale y la única limitación del propietario es no ejercer este derecho en prejuicio de derechos de terceros (del vecino, por ejemplo), pues se estaría cayendo en un abuso del ejercicio de este derecho, aun cuando sean no intencionados.

El Derecho exclusivo de la propiedad se refiere a que sólo el titular de ese derecho está facultado para hacer uso de la propiedad sobre la cual ejerce este derecho y no un tercero. Las únicas excepciones al principio de exclusividad es cuando hay copropiedad, renta, servidumbres o derechos de paso.

El Derecho perpetuo se refiere a que el ejercicio del mismo se ejerce tanto tiempo como dure la cosa sobre la que se ejerce ese derecho, en este caso, un terreno o un predio. Este principio va más allá incluso de la vida del propietario. En el caso de la propiedad de un bien como el suelo, el ejercicio del derecho de propiedad es perpetuo aún cuando no se haga uso de él. Dicho en palabras de la autora,  “…el no uso del bien no acarrea la pérdida del Derecho [de propiedad]”, lo que explica en buena medida, el fenómeno de la especulación. Quizás una excepción es la extinción de dominio cuando el titular de derecho de propiedad, destina dicha propiedad a actividades ilícitas.

Uso, usufructo y abuso de la propiedad ¿Principios compatibles con el combate a la pobreza y a los abusos ambientales?

Del Derecho Romano se derivaron tres tipos de derechos de propiedad: el derecho al uso (usus), que se refiere al derecho del titular de hacer uso de la propiedad de acuerdo a su naturaleza o al destino que el mismo propietario desee darle; el derecho de usufructo (fructus), que se refiere al derecho del propietario de gozar de los “frutos” que le genere su propiedad. El ejemplo que me viene a la mente es el derecho de recibir una renta legítima, cuando la destina a rentarla para satisfacer una necesidad social, como la vivienda; o a mi juicio ilegítima cuando recibe una renta que se construyó colectivamente y que se la apropia de manera individual, en otras palabras, privatizar las plusvalías generadas por la obra pública.

Foto: Archivo Local & Global Ideas SC

Finalmente, el derecho de abuso (abusus), que se refiere al derecho del propietario de modificar, vender o destruir la propiedad. Los dos primeros derechos se pueden ejercer en cualquier tipo de bien o mercancía, incluida el suelo, pero el derecho de destruir es imposible ejercerlo para el caso del bien o mercancía “suelo”, lo que ha generado serias dificultades para aplicar las mismas reglas económicas que se aplican a cualquier otro bien como un auto, un edificio (que no el suelo sobre el que se edifica), una botella de agua, una fruta, etc. que sí se pueden destruir. La propiedad individual entraña, en este contexto, únicamente derechos que no tienen por qué ser limitados salvo por lo que la Ley señale, pues es un derecho natural.

Se vale usar, usufructuar y hasta abusar de la propiedad, pero asumiendo deberes y obligaciones ante la sociedad

Duguit señala que esta concepción de la propiedad es un anacronismo, pues obedeció a un contexto histórico bien definido en el que (como se dijo antes) la emergencia de una clase burguesa creciente en el siglo XVIII deseaba limitar la intervención del Estado en el ejercicio del derecho de propiedad. Así, Duguit propuso una nueva concepción de la propiedad, esto es, una concepción socialista de la propiedad (que por cierto, no tiene nada qué ver con el régimen político y económico socialista).

Esta concepción socialista de la propiedad supone que el propietario no sólo es el titular de un derecho natural y absoluto, sino que el ejercicio de este derecho pasa necesariamente por la asunción de deberes, obligaciones o funciones que debe cumplir el titular del derecho de propiedad ante la comunidad. Se trasciende así, del derecho natural, subjetivo y absoluto; hacia un derecho socialista en el cuál, el propietario no sólo tiene el derecho de emplear dicha propiedad para satisfacer necesidades individuales y especialmente las suyas; sino también tiene el deber de ejercer ese derecho de propiedad en la satisfacción de necesidades de una comunidad, ciudad o país. En otras palabras, el propietario no puede ejercer ese derecho de propiedad como le plazca, sino que debe tener en cuenta la función que cumple su propiedad dentro de la sociedad, debe tener en cuenta no sólo sus propios intereses, sino los intereses más amplios de la colectividad.

Esto constituye un cambio fundamental, pues bajo esta concepción, el derecho de propiedad ya no tutela únicamente intereses individuales, sino también colectivos. Si llevamos este razonamiento a una función ambiental de la propiedad, el propietario debe tener también en cuenta el interés, por ejemplo, de los ecosistemas, de comunidades originarias de un área natural protegida, del ejercicio del derecho a un medio ambiente sano consagrado en el Artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En otras palabras “…ya no es posible entender la propiedad como un derecho subjetivo, absoluto y exclusivo […], el titular no goza de facultades ilimitadas y el ejercicio de su derecho está condicionado al cumplimiento de deberes que impone la función [social] y ecológica”. (Rojas Cortés, 2007) (Lo que está entre corchetes es mío).

Foto: Archivo Local & Global Ideas SC

Si quieren que sea una Constitución y una Ley General “de vanguardia”, inclúyase el concepto de “función social y ambiental de la propiedad”

Esta concepción de función social y ambiental de la propiedad, llevada a una Constitución o a una Ley General, debería implicar que el incumplimiento de los deberes que la propiedad entraña, deriva en un castigo o sanción por parte del Estado. También implica, naturalmente, limitaciones al ejercicio de ese derecho de propiedad, al derecho de uso, de usufructo y de abuso. Ahora bien, ¿de qué clase de deberes estamos hablando y de qué clase de sanciones? Estos deberes están asociados a la búsqueda legítima de un propietario de hacer que su bien inmueble le sea productivo, no solamente a él en tanto propietario, sino a la comunidad, la ciudad o al país; y eso es en lo que me parece, hay una asignatura pendiente en la administración y regulación del desarrollo urbano y el ordenamiento territorial.

En efecto, a pesar de los múltiples instrumentos jurídicos para regular actividades que contaminan el medio ambiente o “previenen” fenómenos como la especulación inmobiliaria pasiva (no edificar un terreno en una zona totalmente urbanizada) o activa (buscar recursos para edificar más pisos de lo permitido, por ejemplo); estos instrumentos no están respaldados por la noción de “función social y ambiental de la propiedad”, lo que limita su aplicación en la administración del suelo urbano y en la planeación territorial y fracasan en lograr que el ejercicio de la propiedad sea en beneficio de toda la ciudad o del territorio.

Foto: Archivo Local & Global Ideas SC

En este contexto, y en mi opinión (de urbanista, que no de abogado), la función social y ambiental de la propiedad le dan argumentos y herramientas al Estado para que su papel en la regulación del mercado del suelo en las ciudades y en la regulación de la ocupación territorial sea mucho más activo. Es necesario que abogados, legisladores y expertos que participan en la redacción de la Constitución de la Ciudad de México y en la Ley General, incluyan este concepto y le den contenido y substancia que permita transitar de una gestión urbana y territorial que ha mi juicio a sido negligente, descuidada y omisa en muchos sentidos, hacia otra moderna, social y ambientalmente vanguardista. Reconozco que mucha de esta negligencia, descuido y omisión son consecuencia de una ineficacia de las administraciones locales por administrar (precisamente) la ciudad y el territorio y que no tiene nada qué ver con incluir o no este concepto en la Ley. Sin embargo, creo que incluir el concepto de “función social y ambiental” de la propiedad en ambos textos jurídicos, y darles contenido y substancia (a través de leyes secundarias, reglamentos, leyes locales, etc.) llenaría un vacío de nuestro marco normativo e institucional que hemos heredado desde hace décadas y que nos ha mantenido en un atraso vergonzoso en la administración del desarrollo urbano y el ordenamiento territorial, a costa del bien común y del medio ambiente.

Hay casos ejemplares como en Colombia o Costa Rica en donde se le ha dado contenido y substancia al concepto de “función social y ambiental de la propiedad” en sus constituciones, leyes secundarias o en ámbitos jurisprudenciales (Puente Salinas, s/f). No es casualidad que Colombia lleva dos ejemplos al hilo de casos exitosos de gestión urbana en Bogotá hace unos años y recientemente en Medellín. Urbanistas, planificadores y políticos volcamos la mirada a estos casos para replicarlos en nuestros contextos nacionales. Tampoco es fortuito que Costa Rica se haya caracterizado por una exitosa política ambiental de reforestación y de turismo sustentable que le ha permitido neutralizar su huella de carbono y constituirse en ejemplo a seguir en materia de cambio climático. En ambos casos, la noción de “función social y ambiental de la propiedad” está presente y me parece que fortalece la acción pública para asegurar que esta función social y ambiental se materialice en políticas urbanas y ambientales efectivas.

Quiero pensar que al incluir este concepto en el cuerpo de ambos textos legales, sentaríamos las bases para evitar fenómenos como la especulación, el acaparamiento de suelo o los derrames de sustancias tóxicas en ríos y cuerpos de agua. Mejorarían los ingresos propios de municipios al distribuir mejor las cargas y beneficios del desarrollo urbano, lo que permitiría financiar proyectos de vivienda social, infraestructura sustentable o mejoramiento del espacio público; se podría mitigar o evitar la gentrificación; se podría asegurar la conservación de monumentos históricos que hoy en día están condenados a ser fachada de departamentos nuevos; no se privatizarían las plusvalías que se generan de manera colectiva a través de la obra pública y se podrían impulsar iniciativas como azoteas verdes o huertos urbanos; en fin, creo que las ventajas son muchas más, que dejar las cosas como están.

Reconozco que hay instrumentos que se supone, garantizan el interés público (decretos expropiatorios, decretos de áreas naturales protegidas, extinción de dominio, manifestaciones de impacto urbano y ambiental, entre muchos otros), pero me parece que no está de más incluir explícitamente en la Constitución de la Ciudad de México y en la nueva LGAHDUOT este concepto y de ahí derivar en toda la legislación secundaria, instrumentos innovadores o perfeccionar los existentes en los próximos años. El primer paso es esa inclusión. Ojalá y así se haga y se presuma en la próxima Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Urbano y Vivienda, Habitat III, que tendrá lugar en Quito del 17 al 20 de octubre de 2016. Celebro que se haya incluido en la Declaración de Toluca (Naciones Unidas, 2016), pero necesitamos aterrizarlo en nuestras leyes.

Referencias

Naciones Unidas. Reunión Regional América Latina y El Caribe. Declaración de Toluca. Disponible en: http://habitat-toluca.mx/wp-content/uploads/2016/04/DECLARACIONESPANOL.pdf. Última consulta: 27 de mayo de 2016.

Puente Salinas, Ma. Cristina (s/f) Capítulo V. Algunas iniciativas latinoamericanas en torno a la función ecológica y social de la propiedad. Disponible en: http://biblioteca.ribei.org/49/8/07._Cap%C3%ADtulo_5._Algunas_iniciativas_latinoamericanas_….pdf. Última consulta: 27 de mayo de 2016.

Rojas Cortés, María Juliana (2007) Función ecológica de la propiedad en Colombia: de la imprecisión conceptual a la construcción de un nuevo derecho de propiedad. (Monografía de grado para optar por el título de Abogada). Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Bogotá. 109p.

Juan Carlos Zentella Gómez. Local & Global Ideas SC